NPP: Os reflexos econômicos da intervenção estatal nos planos de saúde

Por Luan Sperandio e Davi Lyra Leite

Sumário Executivo

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Introdução

Está evidenciada a ineficiência da máquina governamental para cumprir a promessa constitucional de saúde[1]. Isso aumenta a relevância do sistema privado de saúde no atendimento aos anseios da sociedade. Todavia, há posições contrárias à visão de que saúde deve ser vista como um produto/mercadoria, e sim como um Direito. Isso faz com que as empresas que exploram o setor econômico da saúde suplementar, muitas vezes, sejam judicialmente compelidas a garantir o amplo e irrestrito direito à saúde, em substituição ao próprio Estado. A presente Nota de Política Pública tem como escopo uma análise dos reflexos econômicos e sociais do intervencionismo nos contratos de planos de saúde.

A Constituição Federal de 1988 é considerada uma constituição social e programática. Estabelece a saúde como direito social de grande relevância, inerente a dignidade da pessoa humana, sendo referenciada em diversos artigos. Por exemplo, o art. 199 dispõe que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada. E consoante estabelece o §1º, poderá esta participar de forma complementar ao sistema único de saúde. Entretanto, neste ponto salienta-se que o dispositivo legal refere-se à denominada “saúde suplementar”, diversa da “saúde complementar”, prevista no parágrafo primeiro do artigo em comento, que diz respeito à possibilidade de entes privados atuarem nas áreas que seriam exclusivamente do poder público como, por exemplo, um pequeno município que contrata uma empresa para fazer às vezes do Sistema Único de Saúde – SUS.[2]

Interessante elucidar que até o início da década de 90 a legislação no tocante a saúde era parca, mas as intervenções estatais aumentaram a partir da Lei dos Planos e Seguros de Saúde[3], que permitiu que o Estado constituísse nova forma de dirigismo contratual aos Planos de Saúde. O art. 10 da legislação instituiu o “plano-referência”, o que seria o produto mínimo a ser ofertado pelas operadoras de planos de saúde. Essa legislação busca detalhar até mesmo os procedimentos, o que gerou críticas por estar fadada a ficar obsoleta, enrijecendo as relações de consumo e aprisionando o consumidor[4], haja vista que não é possível mais o oferecimento de planos diferenciados por parte das operadoras.

Aliás, o Ministério da Saúde tem estudado a criação de um Plano de Saúde Popular[5], restringindo o plano referência. Ou seja, o próprio Governo reconhece que a legislação encarece o serviço a ser ofertado.

Também foi criada ao final da década de 1990 a Agência Nacional de Saúde Suplementar, com uma legislação que define inclusive o organograma dos planos de saúde.

A estrutura dos planos de saúde

 As empresas privadas não podem ser vistas como instituições complementares da ação estatal na saúde, e não estão posicionadas ao lado do Estado, nem obrigadas a substituir e suprir a inoperância do Poder Público no desempenho do Dever constitucional. Há, porém, quem enxergue de outra forma, pretendendo que a empresa tenha responsabilidades sociais e que esse encargo legal, assim como o privilégio de empreendedor, impõe às instituições privadas atuar subsidiariamente com o Poder Público, proporcionando assistência à saúde ou reembolsando despesas que são encargos estatais, dada a condição do destinatário dos serviços ou dos atendimentos. A matriz constitucional é que produz a indefinição a respeito do que é encargo do Estado e o que é próprio da atividade empresarial[6].

Os planos de saúde visam o lucro, que é imprescindível para que qualquer segmento econômico seja viável para ser oferecido[7], de forma que caso não seja visto como mercadoria, mas como direito, como defendem seus críticos, seja inviabilizado economicamente. Veja: a despesa de manutenção de um único contrato afeta a operação econômica de custeamento de toda uma carteira de clientes, pois a gerência do fundo comum deve permitir a sua permanente solvibilidade e liquidez, e isso é da própria natureza dos contratos de assistência privada à saúde. Portanto, “o interesse individual de um consumidor deve ceder ao interesse coletivo dos demais consumidores quando ele se mostra pernicioso para a finalidade econômica e social perseguida pelo contrato”[8], tal qual ocorreria se não observados os limites de cobertura contratualmente previstos.

Ocorre que a jurisprudência brasileira é tendente a conferir direitos além dos contratados junto aos planos de saúde, uma verdadeira externalidade negativa que estimula consumidores a ingressar com demandas judiciais, pleiteando a concessão de eventos não cobertos. Isso acarreta no aumento dos custos de transação, uma vez que não estará sendo corretamente aplicado o contrato.

Sobre a judicialização mencionada: estimativa feita pela Associação brasileira de Planos de Saúde (Abramge) aponta os custos crescentes da judicialização nos planos de saúde: R$ 558 milhões em 2013 para 1,2 bilhão em 2015[9]. FAZER UM GRÁFICO IRADO AQUI.

O Poder Judiciário, por diversas vezes ampara decisões não na abusividade, mas sim em “razões humanitárias”, tendentes a proteger o consumidor supostamente desamparado, a fim de compensar o financeiramente mais fraco, como se fosse uma política de redistribuição de renda. Assim, segundo o entendimento da Professora Tatiana Oliveira Druck, o Judiciário brasileiro trilha para a construção de uma “jurisprudência sentimental”[10].

Para exemplificar isso, em 1998, antes do advento da lei 9.656/98, o jurista José Reinaldo de Lima Lopes apresentou em artigo um relatório de pesquisa Instituto Brasileiro de Política do Consumidor realizado na cidade de São Paulo. Mais de 60% dos conflitos entre consumidor e fornecedor de serviços estava relacionado à exclusão de cobertura para tratamentos. E, 85,7% das decisões judiciáis eram favoráveis ao consumidor em 1ª instância e 75%, quando recorridas, em segunda instância.

Escreveu o coordenador da pesquisa:

A despeito de certas inconsistências e da falta de aprofundamento do tema, tornou-se evidente que a maioria das decisões levou em conta, quando favoráveis ao consumidor, o fato de a saúde não poder ser equiparada a uma mercadoria qualquer. Isso tem provocado um desequilíbrio econômico na relação entre operadora e beneficiário. Independentemente de regulações, percebeu-se que o Judiciário resiste a aplicação de certas normas técnicas editadas por estes órgãos em face à suposta abusividade de certas exclusões de cobertura legalmente permitidas.

Além dos contratos, o Poder Judiciário também ignora normas da Agência Reguladora

Em 2004 a Súmula 302 do STJ estabeleceu: “É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado”.

Ocorre que o Conselho de Saúde Suplementar – CONSU da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, em atendimento ao artigo 35-A da mesma Lei, publicou a Resolução nº 11, de 3 de novembro de 1998, que “dispõe sobre a cobertura aos tratamentos de todos os transtornos psiquiátricos codificados na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde”:

É obrigatória a cobertura pelas operadoras de planos de seguros privados de assistência à saúde:

(…)

II – nos planos ou seguros do segmento hospitalar:

1. a) o custeio integral de, pelo menos, 30 (trinta) dias de internação, por ano de contrato não cumulativos, em hospital psiquiátrico ou em unidade ou enfermaria psiquiátrica em hospital geral, para portadores de transtornos psiquiátricos em situação de crise;
2. b) o custeio integral de, pelo menos 15 (quinze) dias de internação, por ano de contrato não cumulativos, em hospital geral, para pacientes portadores de quadros de intoxicação ou abstinência provocados por alcoolismo ou outras formas de dependência química que necessitem de hospitalização.

Portanto, o controle constitucional e infraconstitucional das cláusulas abusivas empregado pelo Judiciário conflita com a resolução específica, pois enquanto a primeira se preocupa em estabelecer uma regra mínima obrigatória, a segunda se preocupa em trazer “justiça social” ao caso concreto sem sopesar o reflexo econômico de suas decisões, principalmente porque transtornos psiquiátricos podem perdurar por toda a vida do segurado.

Percebe-se que a larga maioria dos juízes não leva em consideração a repercussão econômica de suas decisões. Ocorre que, como ensina a literatura da Análise Econômica do Direito, os contratos entre privados não são o meio mais apropriado à redistribuição de renda, uma vez que o combate à desigualdade de renda deveria se restringir à área do direito público, principalmente de uma eficiente aplicação da receita capitada por meio de tributos. Por fim, registre-se que ao direito privado resta a missão de promover o aumento do bem-estar global[11].

O Judiciário, na intenção de prevenir abusos aos direitos dos consumidores, provocou entraves burocráticos descomedidos pelos órgãos de regulamentação. Isso diminuiu, como veremos, a oferta por operadoras de planos de saúde,  causando severos prejuízos aos próprios consumidores.

O dirigismo estatal limitou a liberdade de estipular produtos diferenciados instituindo planos-referência (ex: art. 10 da Lei 9.656/98). Isso acaba por cercear a livre concorrência. Deste modo, naturalmente, sobreviverão as operadoras com maior aporte econômico[12], o que faz o setor tender à oligopolização.

O contrato de assistência privada à saúde assemelha-se sobremaneira aos contratos de seguro. Não obstante, observa-se hoje, cada vez mais, reflexo da tendência de justiça social distributiva presente no direito privado brasileiro, inúmeros julgados os quais colidem com aquela lógica quantitativa e atuarial do seguro, nos quais se responsabilizam seguradoras a cobrir sinistros não originariamente previstos em apólices de seguro (mesmo contra a letra clara do contrato). Ao se forçar seguradoras a pagar por hipóteses não provisionadas na formação dos contratos, o Judiciário acaba por levar desequilíbrio à relação contratual, acarretando um custo que será pago por aqueles agentes que utilizam o seguro da forma correta, qual seja, aquela prevista contratualmente. Mas, além disso, ao intervir desta forma o Judiciário pode gerar uma cadeia de danos que, além de lesar aqueles leais ao sistema e participantes do contrato, afeta todo ambiente econômico, impactando empresas, agentes e o próprio mercado, criando incertezas e custos desnecessários[13].

O papel das instituições deveria ser “determinar e fazer cumprir as regras do jogo de forma eficiente”, mas a intervenção, tanto do Executivo, quanto do Judiciário, por não considerar questões econômicas, tem causado problemas na elaboração das regras. Então, ocorrem distorções, fricções no mercado, propiciando o surgimento de maiores Custos de Transação[14].

Abstraímos desta teoria que o Judiciário, assim como a legislação por ele aplicada, produz incentivos negativos ao ambiente econômico. E isto, sem dúvidas, vem se dando com relação aos contratos de assistência privada à saúde, o que resulta numa maior ineficiência alocativa dos recursos deste ambiente econômico. Em uma atmosfera ideal, os contratos oferecem “garantias que os direitos poderão ser plenamente exercidos, reduzindo riscos futuros, gerando cooperação entre os contratantes”[15].

Portanto, como amplamente enfatizado, a intervenção judicial nos contratos de assistência privada à saúde gera insegurança jurídica em face à imprevisibilidade e disfuncionalidade da prestação jurisdicional. Os excessos praticados em nome de uma justiça distributiva via direito privado, desorganizam a operação econômica estes contratos e, assim, prejudicam seu indispensável equilíbrio, e isso impede a alocação racional dos escassos recursos disponíveis nos fundos mútuos. Deste modo, os excessos de judicialização de decisões políticas que recaem sobre o setor econômico da saúde privada poderão inviabilizá-lo.[16]

Os magistrados precisam entender os reflexos econômicos de suas decisões, pois a decisão judicial deles pode, num segundo momento, não se verificar, pois os agentes econômicos adaptam-se ao intervencionismo. Exemplo disso é que atualmente quase 80% do mercado brasileiro de saúde é de planos empresariais, pois nestes as operadoras têm maior liberdade de negociar os contratos, escapando um pouco do dirigismo contratual. As empresas, diante de um ambiente institucional desfavorável, deixam de atuar no setor que tenha maiores custos de transação, passando para o que tenha um arranjo institucional mais favorável.

Conclusão:

O entendimento que vem se consolidando na jurisprudência pátria, no sentido de que toda a cláusula de exclusão de cobertura é abusiva e, portanto, nula, dá ensejo a reflexos econômicos e sociais contrários à própria ideia sustentada pelos defensores da justiça social. Isso fez com que no Brasil o mercado da saúde passasse a enfrentar uma grave crise.

Ou seja, empregar justiça social distributiva por meio do direito privado, como tem sido feito pelo Judiciário nos contratos de assistência privada à saúde, cria não apenas um desequilíbrio no contrato que havia entre as partes, como prejudica toda a coletividade de usuários dos planos de saúde. Assim, o consumidor que ingressa com uma demanda judicial acaba assumindo posição privilegiada em detrimento dos demais segurados, na medida em que desembolsa menos pelos mesmos serviços prestados aos demais participantes do plano de saúde. Não se trata de dizer que as operadoras de plano de saúde não cometem abusos, mas os magistrados estão julgando de acordo com generalizações e alienados da realidade econômica.

A própria Lei dos Planos de Saúde permite a limitação de coberturas; portanto, querer que os beneficiários obtenham qualquer tratamento que desejarem no âmbito do Judiciário ensejará conseqüências sobremaneira danosas a toda comunidade de beneficiários do plano. Sendo que, muitas vezes, as operadoras de planos de saúde ainda são condenadas a ressarcir o usuário em danos morais, pois lhes teria negado o direito à saúde!

Chegamos a um contexto em que basta redigir em uma petição inicial expressões como “direito à saúde”, “cláusula abusiva”, “consumidor e plano de saúde” que o cliente, autor da ação judicial, terá em seu favor concedida uma medida liminar para cumprimento imediato contra a empresa de saúde.

É flagrante que o arranjo institucional desfavorável causado pelo Judiciário tem reflexos no mercado, com a quebra de algumas operadoras, a iminência de total desalento dos planos individuais e familiares, além de uma forte tendência a oligopolização deste importante setor da economia.

Por fim, em 2000, pouco após haver maior dirigismo estatal no tocante aos Planos de Saúde, havia 3.577 operadoras de plano de saúde atuando no Brasil. Em 2011: 1.628[17]. Após as regulamentações, verifica-se tendência a formação de oligopólios: 12% das operadoras tem 80% do mercado[18].

Por outro lado, os contratos individuais são regulados pela ANS e os índices de reajustes autorizados são muitas vezes desatrelados de critérios técnicos[19], o que fez a maioria das operadoras pararem de oferecer a modalidade, concentrando nos contratos empresariais, hoje correspondentes a mais de 80% do mercado.

Atualmente a ANS estabelece um rol de 3.216 procedimentos[20][21] e eventos em saúde para que uma operadora de saúde possa funcionar, o que faz com que os clientes sejam obrigados a arcar com custos de serviços dos quais não tenham interesse em utilizar, aumentando muito o valor mínimo que poderia vir a ser pago, afetando principalmente os mais pobres, dependentes de planos de saúde.Isso faz com que parcela da população seja, a contragosto, jogada para o SUS.

A verdadeira justiça social seria a de possibilitar o mais amplo acesso da sociedade aos contratos de assistência à saúde, diminuindo a regulamentação, tanto da ANS quanto a intervenção do Poder Judiciário, a fim de que os custos de transação no mercado de saúde fossem barateados e beneficiassem os consumidores.

Agradecimentos

Agradecemos a Rodrigo Calazans, por ter fornecido de bom grado sua monografia, que serviu de base de referências bibliográficas para o presente artigo; aos pagadores de impostos, pois tanto Davi quanto Luan estudaram em Universidades Públicas; e a Marília Mareto, por sua cuidadosa revisão. Enfatizamos que qualquer erro e omissão do presente estudo é nossa responsabilidade.

Notas de Rodapé

[1] Não é questão de falta de recursos, o SUS é operacionalmente inviável por problemas de cálculo econômico, vide análise de Davi Lyra Leite. Acesso em 05 de maio de 2016: https://mercadopopular.org/2016/01/o-real-problema-do-sus-nao-e-falta-de-dinheiro/

[2] ROSA, Cássio Augusto Vione da. Validade ou invalidade da cláusula de exclusão de cobertura? Um exame dos contratos privados de assistência à saúde. Dissertação Pós-Graduação, UFRGS, 2005.

[3] (linkar lei 9656/1998)

[4] SARRUBBO, Mariângela. Op.cit. p. 21.

[5] http://g1.globo.com/bemestar/noticia/2016/08/ministro-propoe-diminuir-exigencias-minimas-para-planos-de-saude.html

[6] BOTTESINI, Mauri Ângelo; MACHADO, Mauro Conti. Op.cit. 2003, p. 279

[7] GUSKOU, Miguel. Op.cit. 1996.

[8] SILVA, Rodrigo Daniel Félix da. As doenças e lesões preexistentes nos planos privados de

assistência à saúde interpretadas de acordo como dever de informação. Revista Jurídica. n. 346.

2006, p. 55-69.

[9] Editorial de 09 de maio de 2016 do Estado de São Paulo. Acesso em 09 de maio de 2016. Link: http://opiniao.estadao.com.br/noticias/geral,judicializacao-da-saude,10000049836

[10] DRUCK, Tatiana Oliveira. Op.cit. 2005.

[11] ZANITELLI, Leandro Martins. Efeitos distributivos da regulação dos planos de saúde. Revista de Direito GV. São Paulo, jun. 2007, p. 247-261.

[12] FIGUEIRÊDO, Elano Rodrigues. Themis Revista da Escola Superior da Magistratura doEstado do Ceará. Jan/jun 2006, p. 205-219.

[13] TIMM, Luciano Benetti (Org.). Op.cit. 2005114.

[14] Idem.

[15] Idem.

[16]BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional. 2.ed. Rio de Janeiro, Renovar, 2002

[17]  Acesso em 06 de maio de 2016: www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/economia/2011/09/05/internas_economia,268444/numero-de-operadoras-de-plano-de-saude-cai-e-qualidade-do-servico-piora.shtml

[18] VIEIRA, Marcelo falcão; VILARINHO, Paulo Ferreira. O campo da saúde suplementar no Brasil.

Revista Ciências da Administração – RCA, Florianópolis, v. 6, p., 09-34, jan/jul. 2004.

[19]VENDRAMINI, Luiz Fernando. Dimensionando os Riscos dos Planos de Saúde. Diretor Técnico

da Actuarial. Acesso em 13 maio 2008.

[20] Acesso em 09 de maio de 2016: http://economia.uol.com.br/noticias/redacao/2015/10/28/planos-terao-de-fazer-teste-rapido-de-dengue-e-dar-remedio-para-prostata.htm

[21] Para efeito de comparação, o Obamacare estabeleceu nos Estados Unidos que operadoras de plano de saúde deveriam ter um referêncial mínimo de 100 procedimentos médicos, fazendo com que alguns planos fossem reajustados em até 700%.